Im Streitfall (FG München 17.2.22, 11 K 2371/18, Rev. beim BFH unter VIII R 8/22) war zu klären, ob der Verlust aus Darlehen eines Gesellschafter-Geschäftsführers an die Gesellschaft als Verlust aus Kapitaleinkünften oder als Werbungskosten bei den Einkünften aus nicht selbstständiger Arbeit zu berücksichtigen ist.
Der Gesellschafter-Geschäftsführer gewährte der Gesellschaft ein Darlehen, welches aufgrund der Stellung als Gesellschafter und nicht als Geschäftsführer beruhte. Die Darlehensgewährung wurde mit allen Gesellschaftern abgestimmt und die Höhe richtete sich nach dem jeweiligen Anteil des Gesellschafters. Das Darlehen wurde als Nachrangdarlehen vergeben und diente somit der Stärkung des Eigenkapitals.
Auch der Darlehensverzicht beruhte auf einer gesellschaftsrechtlichen Veranlassung durch eine abgestimmte Stützungsmaßnahme der Gesellschafter. Zeitgleich sollten die zurückgewährten Darlehensbeträge als Einlage in die freie Rücklage der GmbH gezahlt werden, um eine langfristige Stärkung des Eigenkapitals zu erzielen.
Im Jahr 2009 waren aufgrund eines Darlehensverzichts negative Einkünfte gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7, Satz 2, Abs. 4 EStG in Höhe des nicht werthaltigen Teils des Darlehensrückzahlungsanspruchs zu berücksichtigen. Das gilt nach Auffassung des FG auch für einen Darlehensverzicht unter auflösender Bedingung. Das FG hielt es nicht für geboten, dass der Verlust aufgrund eines Darlehensverzichts erst zu berücksichtigen ist, wenn endgültig feststeht, dass die auflösende Bedingung nicht mehr eintreten kann.
Grundsätzlich gilt, dass wenn ein Arbeitnehmer ein Darlehen gewährt, um Zinsen zu erwirtschaften, dieser Einkünfte aus Kapitalvermögen bezieht. Der Verlust der Darlehensforderung kann allerdings als Werbungskosten bei Einkünften aus nicht selbstständiger Arbeit zu werten sein, wenn das Risiko des Darlehensverlustes aus beruflichen Gründen bewusst auf sich genommen wurde, dazu sind alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen. Ein Anzeichen für eine berufliche Veranlassung kann sein, dass ein Kreditinstitut kein Darlehen gewähren würde. Dies kann auch auf einen Gesellschafter-Geschäftsführer angewendet werden.
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